对外服务公司分别与涉讼中国员工及外商驻沪机构签订雇员、聘用中国员工合同，对外服务公司遂与该员工建立了劳动关系。现外商机构无故解聘该员工，应由对外服务公司还是外商机构赔偿该员工的合理损失？

　　【案 情】

　　原告（被上诉人）：陈薇华
　　被告（上诉人）：上海市对外服务有限公司

　　1996年7月，原告陈薇华通过被告上海市对外服务有限公司（以下简称外服公司）应聘进入日本后藤商事会社上海代表处（以下简称后藤）工作。同年８月１日，外服公司与后藤签订聘用中国员工合同及中国员工聘用合约各一份，约定：外服公司为后藤推荐人选，并为后藤办理合法的聘用手续；后藤为中国员工提供符合中国政府颁布的劳动保护条例中规定的工作场所和条件；对受聘满一年的中国员工年终加付一个月的聘用费，当年受聘不满一年的，每工作一个月加付月聘费的十二分之一；解聘中国员工必须提前３０日通知外服公司和中国员工，否则应支付被告相当于一个月聘用费的赔偿费，同时根据员工工作时间长短向外服公司支付离职费；若中国员工向后藤提出辞职，获准后，后藤可不支付离职费，但须支付年终加付的聘用费；合同有效期一年，合同期满前一个月内如双方未提出解除合同，有效期自行延长等。

　　1996年9月2日，原告与外服公司签订劳动合同制雇员合同一份，约定：外服公司派遣原告到后藤工作，合同期限以聘用中国员工合同的期限为准，外服公司保证原告在合同有效期内享受各项待遇等。合同签订后，原告在后藤工作期间的合同有效期逐年延续。

　　1999年7月12日，原告曾向后藤提出辞职，经后藤挽留并加薪至每月人民币４５００元，原告留下继续工作。同年１１月１３日，后藤通知原告其已被解聘。是年１１月３０日，外服公司向原告开具退工单。为此，原告通过外服公司要求后藤根据有关合同的约定，支付离职费等费用。因后藤一直拒付，原告向上海市黄浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于２０００年３月２４日作出如下裁决：外服公司支付被告支付１９９９年１１月份的工资人民币４５００元，未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿费人民币４５００元，支付年终双薪的月聘用费人民币４１２５元。原告不服裁决，于２０００年４月１０日向法院起诉，要求判令外服公司支付１９９９年１１月份的工资人民币４５００元，替代金人民币４５００元，离职费人民币１．８万元，年终双薪人民币４５００元，带薪休假加班费人民币１９１４８元。

　　另查明，原告在后藤实际工作三年四个月，未领取１９９９年１１月份的工资；原告提出外服公司支付工作期间未休假的带薪休假加班费的主张，未提供证据证明，但表示证据应在后藤处。经向后藤调查，后藤表示无相关证据。

　　原告陈薇华诉称：１９９６年７月，原告通过被告外服公司介绍应聘至日本后藤商事会社上海代表处（下称后藤）工作，并与被告签有劳动合同制雇员合同一份；被告与后藤签有聘用中国员工合同及中国员工聘用合约各一份。１９９９年１１月，后藤在未提前通知原告的情况下，单方面解除与原告的聘用关系，停发原告１１月份的工资。同年１１月３０日，被告开具退工单。为此，原告通过被告要求后藤根据合同的约定，支付原告工资、带薪休假加班费、离职费等费用，但后藤一直未同意。原告认为，原被告间签有劳动合同，被告应保证其享受的待遇，后藤未支付的，应由被告支付这部分费用。故原告要求被告支付１９９９年１１月份的工资人民币４５００元，替代金人民币４５００元，离职费人民币１．８万元，年终双薪人民币４５００元，带薪休假加班费人民币１９１４８元。

　　被告上海市对外服务有限公司辩称，原告曾于１９９９年７月提出辞职申请，现后藤解聘原告实际是同意原告的辞职申请，故无义务支付原告提出的离职费等费用；因原告与后藤的聘用关系终止，被告亦终止与原告的劳动合同，故无须提前三十日通知；至于１９９９年１１月份的工资应由后藤支付，由于被告未收到后藤的该笔费用，被告亦无义务支付给原告；关于原告提出的带薪休假加班费，原告未提供证据，被告亦无法支付。

　　【审 判】

　　一审法院经审理认为：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。原告陈薇华与被告外服公司签有劳动合同制雇员合同，外服公司派遣原告到后藤工作，在劳务派遣和管理工作中，应保证原告应当享有的权利。原告虽曾提出辞职，但经后藤挽留及加薪后，辞职未成。故外服公司以原告系自行辞职为由，拒付有关费用，缺乏事实和法律依据。原告被解聘后未领取１９９９年１１月份的工资，外服公司应予以支付该部分工资。后藤解聘原告未提前一个月通知，故外服公司应支付一个月的工资替代通知期。鉴于外服公司与后藤的合同中对离职费和年终双薪均有明确约定，且原告在后藤工作已满二年半，１９９９年工作满１１个月，故外服公司也应按３个月的聘用费人民币１３５００元的标准支付离职费及１１个月的年终双薪月聘费人民币４１２５元。至于原告要求外服公司支付带薪休假加班费的诉讼请求，原告未提供充足的证据予以证明，法院不予支持。法院根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第五十条的规定，判决如下：
　　一、　被告上海市对外服务有限公司应支付原告陈薇华１９９９年１１月份的工资人民币４５００元；
　　二、　被告上海市对外服务有限公司应支付原告陈薇华替代金人民币４５００元；
　　三、　被告上海市对外服务有限公司应支付原告陈薇华离职费人民币１３５００元；
　　四、　被告上海市对外服务有限公司应支付原告陈薇华年终双薪月聘费人民币４１２５元；
　　五、　原告陈薇华要求被告上海市对外服务有限公司支付带薪休假加班费的诉讼请求，不予支持；本案受理费人民币５０元，由被告上海市对外服务有限公司负担。

　　一审判决后，被告上海市对外服务有限公司不服，提出上诉。

　　上诉人外服公司诉称：１９９９年７月，被上诉人陈薇华曾向后藤申请辞职，后藤为其增加了月薪，要求其工作到展览会结束后，认为双方达成的继续留任的协议系新协议，非原有聘用合同的延续。后藤与被上诉人之间原有的聘用合同是在被上诉人提出辞职要求并经双方协商达成新的聘用合同基础上自行解除的。其不应承担原合同解除的责任。同时认为，被上诉人在后藤工作期间，扣押后藤的营业执照并私自扣留后藤７万余元钱款，后藤以惩戒为由对被上诉人作出辞退决定，要求撤销原判，不同意支付被上诉人１９９９年１１月份工资、提前解除劳动合同替代金、离职费及年终双薪月聘费。

　　被上诉人陈薇华辩称：其向后藤提出辞职后，后藤竭力挽留，并为其增加月薪至４５００元。双方并无工作到展览会结束后再辞职之约定。认为其与后藤履行的协议是原合同的延续。在合同履行期内，其无违纪行为。关于后藤营业执照及７万余元钱款之争均发生在后藤通知其已被解雇之后，且营业执照已归还后藤。外服公司应支付后藤欠付的１９９９年１１月份工资、提前解除合同替代金、离职费及年终双薪月聘费。表示同意原审判决。

　　二审法院经审理认为：陈薇华与外服公司签有劳动合同制雇员合同，陈薇华作为外服公司的雇员被派至后藤处工作。根据该雇员合同约定，外服公司负有在合同有效期内，依据外服公司与后藤签订的合同，保证陈薇华应当享受各项待遇的义务。陈薇华虽曾提出辞职，但经后藤挽留后，仍留在后藤处继续工作，外服公司未提供证据证实陈薇华与后藤达成过新协议或曾约定有工作到展览会结束后再辞职，亦未能证实陈薇华系违纪被辞退。现后藤解聘陈薇华，未按合同约定支付陈薇华离职费及年终双薪月聘费，亦未支付陈薇华１９９９年１１月份的工资，提前解除合同的替代金。陈薇华根据其与外服公司所签合同，要求外服公司支付上述费用并无不当。一审判决正确。上诉人的上诉理由缺乏依据，不予支持。二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出判决：驳回上诉，维持原判。

　　【评 析】

　　本案的问题是如何解决外服公司、外商驻沪机构与中国员工三者之间的用工关系。

　　随着我国经济的快速发展，引进外资的措施得当，投资环境大为改善，吸引了大批的外商参与中国的市场。许多外商纷纷在沪设立办事处或代表处，比如本案中涉及的后藤。这些机构将国外的先进理念、新技术带给我们，亦提供了大量的就业机会。但由于这些机构不具备直接用工的条件，于是诸如外服公司专为外商驻沪机构推选人才的企业便应运而生。因此，这类用工关系比较特殊，由劳动者、外服公司、外商驻沪机构三者组成，不同于以往单纯的劳动者与用人单位的劳动关系。现有的法律、法规亦无明文规定，处理此类纠纷较棘手。笔者认为，此类纠纷由前述三者构成，由三者之间的三份合同组成，这三份合同是明确三者之间权利与义务的协议，是处理此类劳动争议的主要依据。

　　我国劳动法规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。陈薇华与外服公司签有的劳动合同制雇员合同约定：陈薇华作为外服公司的员工被派至外商驻沪机构工作，外服公司负有保证陈薇华应当享受各项待遇的义务，合同期限以外服公司与外商驻沪机构间的合同期限为准。因此，陈薇华与外服公司具有劳动关系。当外商驻沪机构解聘陈薇华后，陈薇华与外服公司的劳动合同也随之解除，故而，当外商驻沪机构未按约支付陈薇华各项费用时，应由外服公司支付有关费用。

　　陈薇华主张的离职费、年终双薪月聘费、提前解除合同替代金，在外服公司与外商驻沪机构间的合同中均有约定，外商驻沪机构拒付时，法院应判决由外服公司代付。但是陈薇华主张的带薪休假加班费，由于陈薇华未提供证据，外服公司亦不是劳动报酬直接支付方，无法举证。法院为保护劳动者的合法权益，依据职权向外商驻沪机构调查取证，在外商驻沪机构处未取得有利于劳动者的证据情况下，不支持劳动者的该项诉请。笔者认为，此类纠纷上海高院的有关司法解释规定，只将外服公司列为当事人，为审案带来困难，无法裁决外商驻沪机构承担举证责任，可能会导致案件无法切实保障劳动者的合法权益；但若将外商驻沪机构亦列为当事人，又与现行的民诉法冲突。故此问题应引起立法部门重视，尽快制订相关的法律规定。